Что будет если не соблюдать санкции
Практические аспекты взаимодействия с попавшими под санкции лицами
Практический опыт показывает, что санкции – это подвижная категория. Они меняются с течением времени, появляются новые разъяснения и судебная практика. Несмотря на то что ограничения действуют не первый год, вопросы клиентов относительно них почти не меняются. Самыми популярными остаются вопросы о возможностях работы с санкционными компаниями, их «дочками», западными банками, а также о смене юрисдикции с целью ухода от санкций.
Последствия работы с санкционными компаниями
Формально санкции обязательны для соблюдения в первую очередь европейскими и американскими компаниями, а также гражданами ЕС и США. Законы Евросоюза не предусматривают конкретных юридических оснований для введения санкций в отношении нерезидентов ЕС, которые их не соблюдают. Куда больше бизнес беспокоят так называемые вторичные санкции США: в блокировочный список (в США его фигуранты – это specially designated nationals and blocked persons, SDN) может быть включена любая иностранная компания, которая пытается обойти ограничения или способствует заключению значимой сделки в интересах санкционных лиц.
Не все санкции запрещают ведение любой коммерческой деятельности с такими компаниями – это касается только блокировочных санкций. К секторальным ограничениям применимо другое правило: если они не связаны с предметом сделки, то работать с санкционной компанией можно. Важно учитывать вид ограничений и то, какие товары и услуги вы продаете или оказываете.
В качестве примера можно привести попавшие под секторальные санкции банки: выкупать их бонды нельзя (за редким исключением), а поставлять новые банкоматы можно. Но иногда работу с санкционной компанией приостанавливают не из-за ограничений как таковых, а из-за опасения их введения в будущем: из-за угрозы вторичных санкций США швейцарский подрядчик «Газпрома» остановил прокладку труб для «Северного потока – 2».
Важно помнить о контроле
Ограничения распространяются не только на фигурантов санкционных списков, но и на аффилированные с ними компании. Однако и с ними зачастую можно вести бизнес. Для этого необходимо главным образом уточнить долю санкционного лица в компании (прямую или косвенную).
Здесь подходы США и Евросоюза к санкциям отличаются, но ключевым фактором является размер участия санкционного лица в другой компании. Ограничения США действуют в отношении аффилированных компаний участников списков SDN или SSI (секторального), только если они владеют компанией на 50% и более. Сам по себе факт контроля (т. е. если санкционное лицо в реальности контролирует деятельность компании, но владеет менее 50%) не является основанием для применения санкций к такой компании, а владение 50% минус 1 акция не нарушает ограничений. В свое время ВТБ сократил свою долю в «Почта банке» до 49,99%, чтобы, по всей видимости, исключить распространение на него санкций.
Секторальные санкции ЕС применяются к аффилированным компаниям, если они принадлежат санкционным лицам более чем на 50%, контролируются ими (т. е. действуют от их имени или по их указанию) или другими компаниями, принадлежащими им более чем на 50%. В случае с блокировочными санкциями контроль трактуется более широко. Например, если одна компания в силу договора может оказывать на другую доминирующее влияние, это будет оценено как контроль.
О банках
Есть свои тонкости и во взаимодействии с банками. Например, обслуживание компании в санкционных банках может затруднить расчеты с зарубежными партнерами. Иностранные банки негативно относятся к любому взаимодействию с банками под санкциями – доходит даже до приостановки операций по перечислению средств на счета компании, открытые в санкционном банке. Они также могут отказать лицу под санкциями в обслуживании. Например, Борис Ротенберг (под санкциями США) проиграл суд ряду европейских банков и не смог доказать, что отказ в обслуживании по причине санкций США является дискриминацией.
Кроме того, если компания заключит кредитный договор с санкционным банком, предоставив в залог (в качестве обеспечения) более 50% своего уставного капитала, то потенциально это может расцениваться как переход под контроль санкционного банка. В этом случае уже сама компания-заемщик будет считаться санкционным лицом со всеми вытекающими ограничениями.
Российские офшоры вряд ли помогут
В августе 2018 г. вступил в силу закон «О международных компаниях и международных фондах», дающий иностранным компаниям возможность смены юрисдикции на российскую (редомициляция). Ключевое требование – исключение такой компании из иностранного реестра юрлиц. Может даже сложиться впечатление, что зарубежные компании, попавшие под санкции, могут уйти от них, став «российскими».
Однако такая смена юрисдикции с высокой долей вероятности будет расценена как попытка обойти санкции, а иностранные компетентные органы откажут в исключении компании из реестра юрлиц. Поэтому закон о международных компаниях и фондах не является эффективным механизмом для вывода иностранных санкционных компаний из-под ограничений.
Мнения экспертов банков, финансовых и инвестиционных компаний, представленные в этой рубрике, могут не совпадать с мнением редакции и не являются офертой или рекомендацией к покупке или продаже каких-либо активов.
Управление риском санкций: семь стереотипов и пять элементов
Ключевым инициатором санкций уже долгое время выступают США. Они опережают всех остальных и по числу вводимых ограничений, и по эффективности инструментов. Ни в одной другой стране нет сходного доступа к информации и возможностей принуждения бизнеса к исполнению санкций. К тому же, американцы все более активно используют санкции экстерриториально или же трактуют свою юрисдикцию расширительно. Политика санкций других стран также представляет риск для бизнеса. Развиваются соответствующие механизмы ЕС. В России предпринимаются ответные меры на западные санкции, которые также затрагивают бизнес. Отдельная история – политика Китая. Здесь санкции менее формализованы, но в силу мощи китайской экономики и государства – потенциально и более чувствительны. В долгосрочной перспективе бизнесу придется учитывать все больше различных режимов санкций и адаптироваться к ним. Эффективное управление риском необходимо начинать с американских санкций как наиболее распространенных и глобальных. А также – с оценки рисков, связанных с национальными юрисдикциями, в которых работает бизнес.
Существует несколько распространенных стереотипов, которые могут оказать владельцам и менеджменту бизнеса медвежью услугу
Первый стереотип – если у меня нет злого умысла и компания преднамеренно не нарушает режимы санкций, значит риск для нее не актуален. Действительно, случаи преднамеренного нарушения существуют. Для некоторых велик соблазн получить сверхприбыль. В иных случаях компания может быть попросту агентом правительства или лиц, находящихся под санкциями. Американские регуляторы зачастую применяют к ним жесткие меры – блокируют их (печально известный SDN-List) или даже заводят уголовные дела. Однако существует множество случаев, когда компания попадает под штраф в силу незнания законов или неосторожности. Это хорошо видно по статистике штрафов за нарушение санкций – меры более мягкой в сравнении с блокированием, но все-равно довольно болезненной. С 2009 по настоящее время только Министерство финансов США взыскало штрафы с 216 нарушителей (данные Российского совета по международным делам – РСМД). Из них только в 32 случаев регулятор указывал на преднамеренные нарушения (willful violations). Тогда как в 80 случаях регулятор указывал на безответственную халатность (recklessness) компаний и менеджмента. В остальных случаях речь также в основном о различных формах неосторожности, ошибок в управлении, сбоях в аудите сделок и т.п.
Второй стереотип – государственные регуляторы обращают на нарушения крупных компаний, а средний и малый бизнес им неинтересны. Это ошибка. Да, крупные компании на слуху. Штрафы и иные санкции против них обязательно вызывают резонанс в прессе. Для американских регуляторов сам факт того, что компания является крупным и разветвленным бизнесом является отягчающим обстоятельством (если ты большой, позаботься о соблюдении законов). Среди попавших под штрафы или иные меры крупных компаний много. Но небольшие фирмы также подвержены риску. Можно выделить, как минимум, два десятка таких случаев. Хрестоматийный пример – дело против Epsilon Electronics за нарушение режима санкций против Ирана. В России же одним из наиболее известных стал случай американской Haverly Systems, оштрафованной в связи со сделкой с «Роснефтью».
С делом Haverly Systems связан и третий стереотип – регуляторы не цепляются к мелочам и сомнительным случаям, а обращают внимание только на вопиющие нарушения. Это не так. Штраф против Haverly Systems – результат весьма специфической и неочевидной интерпретации законодательства США. Платежи за услуги Haverly Systems были задержаны из-за проволочек в оформлении налоговых документов. Однако регулятор интерпретировал задержку фактически как кредитование «Роснефти» со стороны Haverly Systems, то есть как нарушение Директивы 2 Исполнительного указа 13662. Другой неочевидный случай, также связанный с «Роснефтью», – наложение штрафа на Exxon Mobil. Несколько контрактов между «Роснефтью» и Exxon Mobil подписал руководитель компании И.И. Сечин. Он находится в «черных списках» Минфина США, но не является держателем 50 или более процентов акций компании. Exxon Mobil была вынуждена заплатить штраф в 2 млн. долларов, однако затем оспорила это решение в суде.
Четвертый стереотип – «санкции за нарушение санкций» не страшны, если работать в иной юрисдикции. Опыт применения санкций США говорит об обратном. Многие страны (включая Россию, Китай и страны ЕС) критикуют Вашингтон за экстерриториальные санкции. Но бизнесу от этого не легче. Риск никуда не исчезает. С высокой долей вероятности американцы начнут расследование, если трансакция с подсанкционными лицами осуществлялась в долларах США, то есть через счета американских банков. То же касается «дочек» американских фирм, работающих за рубежом. Недавние примеры проблем «дочек» – расследования и последующие штрафы против Stanley Black and Decker, Aplichem GmbH, Kollmorgen и целого ряда других. Проблемы возникают при попытках сделок через третьи страны и компании (случай компании Acteon) или даже если нарушение де факто совершила третья сторона в третьей стране без ведома самого «нарушителя». Так недавно произошло с Appolo Aviation Group. Ее оборудование было сдано в лизинг компании из ОАЭ. Она, в свою очередь, передала его компании из Украины. А та – в находящийся под санкциями Судан. Ответчиком в итоге оказалась Appolo, с удивлением узнавшая о затейливой траектории движения своего оборудования и ставшей невольным нарушителем.
Пятый стереотип – если государственные регуляторы сразу не узнали о нарушениях, то о них можно забыть. Как вариант, если компания не знает о нарушениях, значит их нет. К сожалению, немало компаний узнает о нарушениях от регулятора спустя длительное время. По оценкам РСМД, средний промежуток времени между нарушением и заключением соглашения компании и регулятора о штрафе (в случае санкций Минфина США) занимает более 6 лет. Американский регулятор мотивирует компании самостоятельно раскрывать свои нарушения, снижая в этом случае штраф на 50%. Но что делать, если сама компания не знает о них? По данным РСМД, как минимум 135 компаний из 216 за последние 10 лет не раскрыли нарушения добровольно и заплатили штраф Минфину США в значительно большем размере. Многие попросту не знали о своих нарушениях.
Наконец, седьмой стереотип связан с работой в странах, которые находятся под санкциями и вводят контрмеры. Здесь срабатывает страх оказаться между молотом западных санкций и наковальней мер национального регулятора. В России, например, такие страхи подогрело обсуждение в 2018 г. поправок в Уголовный кодекс, которые предусматривали ответственность за соблюдение зарубежных санкций. Несмотря на то, что поправки приняты не были, само обсуждение оказало негативный эффект на восприятие риска деятельности комплаенс. На деле в задачу комплаенс входит объективная оценка всех существующих для компании рисков санкций, где бы не находился их источник. Национальный регулятор страны, находящейся под санкциями, также заинтересован в эффективной работе комплаенс, ведь он работает и на исполнение национальных норм. По крайней мере, вырастает вероятность того, что они будут адекватно проанализированы и оценены.
Какие требование сегодня предъявляются к эффективному санкционному комплаенс?
Год назад, в мае 2019 года Управление по контролю зарубежных активов Минфина США (OFAC) выпустило «Рамочные обязательства по соблюдению санкций». Предложенные ключевые элементы программы санкционного комплаенса следующие: (1) Приверженность (обязательства) руководства, (2) Оценка рисков, (3) Внутренний контроль, (4) Тестирование и аудит системы и (5) Обучение. Предложенные элементы также есть в любой программе комплаенс: антикоррупционной, антимонопольной, по персональным данным, инсайд и др.
Прежде чем внедрять систему санкционного комплаенса важно осознать, а что же такое комплаенс в принципе? Существует множество определений и в научной литературе, и в законодательных актах, приведем одно, отражающее саму суть: комплаенс – это процесс обеспечения нормативно-правового соответствия требованиям законодательства, регуляторов, заинтересованных сторон (акционеры, инвесторы, кредиторы, общество и др.), бизнес-практикам и этическим нормам. Целью же этого процесса является превентивное устранение рисков и потерь. В приведенных выше кейсах ясно видно, что отсутствие превентивных мер как в виде документов, так и специальных бизнес-процессов и ответственности различных категорий менеджмента приводит к применению различных санкций: от штрафов до включения в SDN-списки. Однако штрафы не единственные потери компании, и когда мы читаем новости о суммах штрафов в реальности к ним также необходимо добавить (как правило закрытые цифры) суммы расходов на: юридических консультантов, судебные расходы (в случае судебных споров с регулятором), выплаты бывшим менеджерам (виновникам нарушений) при увольнении, модернизацию IT-систем и внедрение новых комплаенс-контролей, создание комплаенс-подразделения и др., а также убытки акционеров от снижения курса акций и репутационные потери.
OFAC выделяет следующие ключевые обязательства менеджмента для целей создания, поддержания и развития системы санкционного комплаенса: (1) выделение адекватных ресурсов, (2) внедрение процессов санкционного комплаенса в текущую операционную деятельность, (3) поддержка и формализация программы санкционного комплаенса и (4) воспитание культуры комплаенс в компании.
Таким образом, если на уровне советов директоров и высшего исполнительного менеджмента будут приняты все необходимые решения и предоставлены все необходимые полномочия, ресурсы и обеспечена независимость комплаенс-офицерам, можно с большой долей вероятности утверждать, что во-первых, риск совершения сделок, нарушающих санкционные ограничения снизится, а во-вторых, в случае расследования со стороны OFAC наличие системы санкционного комплаенса, поддерживаемого менеджментом, может быть расценено как смягчающее обстоятельство, влияющее на выбор как вида ответственности, так и снижение ее объема.
Для проведения оценки санкционных рисков необходимо учитывать весьма широкий круг параметров, таких как: типы клиентов, продуктов и услуг компании, юрисдикций присутствия и других географических данных. В каком-то смысле оценку санкционных рисков можно сравнить с созданием уникальной мозаики из разных элементов по форме и цвету. Результаты оценки санкционных рисков должны быть использованы с целью минимизации санкционных рисков и в написании политик и процедур, и во внедрении внутренних контролей, и в обучающих коммуникациях и материалах и в процессе принятия решений о сделках, о выходе на новые рынки, заключении партнерств, создании новых продуктов и/или услуг компании.
Типы внутренних комплаенс-контролей для целей санкционного комплаенса аналогичны тем, что используются в любом типе комплаенс-программы. Так, это обычно: (1) политики и процедуры, (2) процесс идентификации рисковых сделок и транзакций, (3) процедура эскалации выявленных рисков, (4) периодическая отчетность и (5) сохранение записей.
Правильным образом составленные документы по санкционному комплаенсу могут не только минимизировать риски компании, но и сохранить репутацию и компании, и вовлеченного менеджмента. Многие крупные компании уже имеют специальные Политики в области соблюдения санкционных и других ограничений международного законодательства в странах присутствия и используют в своих стандартных договорах т.н. «санкционные оговорки» наравне с антикоррупционными оговорками или положениями о конфиденциальности. Однако помимо верхнеуровневых политик также необходимо вносить соответствующие изменения и в регламенты и положения по операционным процессам, а также в должностные инструкции вовлеченных в эти процессы работников.
Комплаенс-офицеры в свою очередь должны быть вовлечены в цепочку согласования сделок и транзакций, а также обладать необходимыми полномочиями для оперативной эскалации выявленных рисков в планируемых к заключению сделок/транзакций/новых продуктов и услуг, а в некоторых случаях обладать и правом вето на совершение таких транзакций. Указанные полномочия могут оградить компании от совершения высокорисковых транзакций.
Дизайн контролей безусловно будет различным и зависеть от многих факторов: организационная структура компании, IT-инфраструктура, принципы работы с дочерними компаниями, регионы присутствия и др. Но безотносительно к каждому выявленному риску необходимо удостовериться, что в компании предприняты адекватные меры, направленные на превентивное устранение рисков, чтобы и через год, и через 3 и через 5 лет можно было иметь в наличие достоверные доказательства предпринятых в компании мер, направленных на минимизацию санкционных рисков.
В первую очередь необходимо проводить аудит силами квалифицированной команды внешних и/или внутренних аудиторов, а также предоставлять команде необходимые полномочия и уровни доступа к документам и IT-системам. Также в этот процесс необходимо вовлекать менеджмент с целью дальнейшего и эффективного реагирования на выявленные в процессе аудита слабости и недостатки внедренной системы, включая недостатки IT-систем, механизмов внутренних контролей и выявленных иных пробелов системы.
По результатам аудита необходимо разработать план по устранению выявленных недостатков, в котором важно закрепить персональную ответственность конкретных менеджеров различного уровня и установить сроки устранения выявленных недостатков. Отдельным сложным решением менеджмента по результатам аудита может быть решение о добровольном раскрытии в адрес OFAC своего нарушения. Целью такого раскрытия в первую очередь будет снижение потенциального штрафа на 50%.
В целях разработки эффективной системы обучения в области санкционного комплаенса для осознания сотрудниками ответственности и последствий для компании за их ежедневные обязанности необходимо сначала ответить на следующие вопросы: (1) какие подразделения вовлечены в бизнес-процессы, связанные с санкционными рисками? (2) какие группы сотрудников принимают решения в отношении трансакций и сделок, а какие исполняют принятые решения? (3) с какими заинтересованными сторонами взаимодействуют сотрудники (такие как: клиенты, поставщики, бизнес-партнеры)? Ответы на эти вопросы помогут создать концепцию обучения с учетом факторов и особенностей организационной структуры, сектора экономики и бизнес-стратегии компании.
Также важным аспектом успешной программы обучения является имплементация и своевременная коммуникация с сотрудниками в отношении изменений требований OFAC, влияющих на деятельность компании и условия взаимодействия с клиентами, поставщиками или бизнес-партнерами. Хорошей практикой также является подготовка обучающих материалов или тренингов для своих поставщиков и клиентов. Наравне с санкционной оговоркой это также может повысить уверенность компании в том, что ее контрагенты надлежащим образом осведомлены о существующих ограничениях и рисках, а также может дать дополнительный аргумент при формировании позиции компании перед OFAC в случае если нарушение все же было совершено и начато расследование.
Резюмируя вышеизложенное, можно с уверенностью сказать, что внедрение эффективной системы санкционного комплаенса приведет к долгосрочным выгодам для бизнеса и позволит принимать акционерам и менеджменту аргументированные и информированные решения по всему кругу вопросов в отношении планируемых сделок, таких как: юрисдикции, регионы присутствия, тип товаров, платежи в сделке, отношения с банками, страхование и ограничение ответственности, рисков акционеров и менеджмента (Совет директоров/Правление в первую очередь), риски связанные с потенциальными партнерами и другие. Ответы на эти вопросы и сами вопросы, возникшие вследствие наличия процессов санкционного комплаенса, помогут избежать компаниям крупных финансовых и репутационных потерь в сегодняшней реальности политических рисков.
Авторы:
Иван Тимофеев
Программный директор Российского совета по международным делам (РСМД)
Санкции: режимы, программы, правило 50 %, способ соблюдения
Мониторинг экономических санкций и контроль за их применением — пожалуй, наиболее сложная область комплаенса. Сейчас введение экономических санкций — это инструмент внешней политики. Их вводят против определенных стран, организаций или физических лиц.
Санкционные режимы делятся на несколько типов типов:
1. Замораживание активов / Блокирующие санкции SDN
2. Ограничения финансирования / Секторальные санкции SSI
3. Ограничения в нефтяной сфере
4. Эмбарго на поставку оружия
5. Ограничения в Крыму и Севастополе
Замораживание активов / Блокирующие санкции
Европейский союз запрещает:
Ограничения финансирования / Секторальные санкции
Отраслевые санкции применяются к отдельным субъектам в финансовом, энергетическом и оборонном секторах России. Лица США не имеют права участвовать в определенных сделках с организациями, которые определены в соответствии с одной из четырех директив:
Ограничения по финансированию применяются в отношении ряда банков, оборонных предприятий и нефтяных компаний.
Секторальные санкции США запрещают:
Секторальные санкции Евросоюза запрещают:
Те же политики применяется к дочерним компаниям и лицам, действующим от их имени.
Санкции США: обзор санкционных программ
1. OFAC SDN List. Список блокирующих санкций содержит 68 санкционных программ.
2. OFAC NON SDN. Consolidated Sanctions List Консолидированный список содержит 8 санкционных программ.
3. BISN Bureau of Internal Security & Nonproliferation. Консолидированный список содержит 11 санкционных программ.
Санкции ЕС, Швейцарии и UK: обзор санкционных программ
1. EU Consolidated List of Sanctions. Консолидированный список санкций ЕC содержит более 2 000 юридических и физических лиц по 29 санкционным программам. К ограничительным мерам относятся замораживание активов, запрет на въезд и т.д.
2. Финансовые санкции ЕС в отношении ряда стран не входят в консолидированный список. Финансовые санкции в отношении России.
3. Консолидированный список ООН санкций содержит более 1 000 юридических и физических лиц по 15 санкционным программам.
Все страны-участники ООН обязаны его соблюдать.
4. Списки SECO Швейцария Консолидированный список санкций содержит более 2 000 юридических и физических лиц к 21 санкционной программе.
5. Консолидированный список санкций Великобритании. К ограничительным мерам относятся: замораживание активов и инвестиционные запреты.
6. Финансовые санкции Великобритании в отношение некоторых стран.
Санкции других стран: обзор санкционных программ
1. Консолидированный список Австралия санкций содержит 8 санкционных программ.
Министерство иностранных дел и торговли «DFAT» ведет сводный перечень санкций.
2. Консолидированный список Канады содержит более 10 санкционных программ.
Департамент иностранных дел, торговли и развития ведет Консолидированный список.
3. Большинство стран Северной и Южной Америки выполняют требования ООН и не ведут своих локальных санкционных списков.
4. Большинство стран Европы выполняют требования ЕС и ООН и не ведут своих локальных санкционных списков. В некоторых случаях списки повторяют консолидированный список ООН.
Исключения — Франция, Германия, Люксембург, Гибралтар, Испания, Бельгия, Джерси, Латвия, Мальта, Монако, Нидерланды, Россия и Украина.
5. Большинство стран Африки и Среднего Востока не ведут своих локальных санкционных списков. Существует проблема с раскрытием информации.
6. Большинство стран Азии не ведут своих локальных санкционных списков.
Исключения — Япония, Гонконг, Сингапур, Китая, Индия, Пакистан, Азербайджан и Грузия.
Правило 50 %
Согласно правилу, любая организация, которая на 50 и более процентов принадлежит компаниям, находящимся под санкциями, тоже попадает под эти санкции. Важно проверять контрагентов, чтобы быть уверенными в их защищенности от санкций.
Например, заблокированное лицо X владеет 50 % предприятия A и 50 % предприятия B. Каждому субъекту A и B принадлежит 25 % предприятия C. Получается, компанией С на 50 % владеют организации, находящиеся под санкциями. Значит, она тоже попадает под санкции.
Сотрудничать с компаниями, которые находятся под санкциями, опасно: это может привести к штрафам и судебным разбирательствам, из-за которых пострадает корпоративная репутация. Контур.Призма разработала глобальные санкционные списки, чтобы компании могли быстро проверять контрагентов не только по критериям 115-ФЗ, но и по требованиям международного законодательства.
Не пропустите новые публикации
Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.