дело оперативного учета может быть заведено при наличии такого основания как
Суд отказался обязать ОМВД предоставить адвокату полученные в ходе ОРД сведения о нем
Адвокаты АП Краснодарского края Иван Морозов и Роман Андрианов сообщили «АГ» о проведении в отношении последнего оперативно-розыскных мероприятий и их попытках ознакомиться с материалами дела предварительной оперативной проверки.
Адвокат узнал о проведении ОРМ в его отношении
Роман Андрианов рассказал, что в 2018 г. он заключил соглашение об оказании юридической помощи с Л., обвиняемой по ч. 1 ст. 171.2 УК РФ «Незаконная организация и проведение азартных игр». Во время ознакомления с материалами уголовного дела ему стало известно, что еще в 2016 г. в отношении него проводились оперативно-розыскные мероприятия в связи с делом в отношении другого его доверителя.
В связи с этим адвокат подал заявление об ознакомлении с материалами дела предварительной оперативной проверки в ОМВД России по Гулькевичскому району Краснодарского края. В нем Роман Андрианов указал, что в отделе уголовного розыска было заведено ДПОП от 3 ноября 2016 г. по факту осуществления М. незаконной предпринимательской деятельности. При проведении ОРМ был зафиксирован телефонный разговор между ним и М. Кроме того, в материалах ДПОП имеется досье на адвоката с указанием его персональных данных и иных сведений. Роман Андрианов просил ознакомить его с полученными о нем сведениями.
В комментарии «АГ» адвокат пояснил: в ходе ОРМ было сделано предположение, что Л. являлась одной из подельниц М. При этом М. уже тогда был доверителем Романа Андрианова, и разговор их касался оказания юридической помощи.
По словам Ивана Морозова, представляющего интересы Романа Андрианова, таким образом, был нарушен режим адвокатской тайны. «Переговоры Андрианова с его доверителем прослушивались и справки о нем наводились без получения разрешения суда, – пояснил он. – Кроме того, было вероятным воспрепятствование деятельности адвоката в форме незаконного отвода. Соответственно, все действия защитника, которые он обязан совершать согласно ст. 2 Закона об адвокатуре, стали бы невозможны».
Иван Морозов пояснил, что Роман Андрианов успешно окончил несколько уголовных дел по ст. 171.2 УК РФ, в том числе с прекращением уголовного преследования либо с чрезвычайно мягкими наказаниями. «Это, я думаю, и стало отправной точкой для провокации, – предположил он. – От следователя и начальника отдела угрозыска в коридоре суда, в котором рассматривалось дело подзащитного Романа Андрианова, прозвучали слова “отвод” и “надеть браслеты”. Для страховки мы заключили с М. соглашение, и защиту в случае отвода должен был осуществлять я, что, впрочем, не понадобилось. Думаю, предполагалось привлечь кого-то из адвокатов по назначению, поскольку после уведомления о намерении вступить в дело второго защитника по соглашению отводить Романа Андрианова передумали. Между тем беспардонность и нечистоплотность методов правоохранителей требовали нашей реакции, поэтому мы обратились с заявлением в ОМВД».
Гостайна как предлог для отказа
Ответ на заявление адвоката был дан начальником ОУР В.Б. Бедоевым. В документе (есть в распоряжении «АГ») подтверждается проведение ОРМ, и при этом указано, что они не ограничивали конституционных прав Романа Андрианова.
Отдельно подчеркивается, что неприкосновенность лиц, указанных в гл. 52 УПК, не может толковаться расширительно, иначе бы их иммунитет превращался в личную привилегию. Далее следует ссылка на ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, согласно которой проведение ОРМ в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Однако упоминание об этом требовании дополнено пояснением: «Вместе с тем данное положение не следует рассматривать как ограничение на проведение любых ОРМ в отношении адвоката. Положения данной нормы необходимо рассматривать в контексте наименования и смысла статьи, а именно обеспечения адвокатской тайны, то есть сведений, связанных с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю».
Также указано, что если ОРМ не связаны с ограничением конституционных прав, судебное решение необходимо только в том случае, если предполагается получение сведений, предметов или документов, входящих в производство адвоката по делам его доверителей.
Помимо прочего, поясняется, что наличие в оперативных материалах информации, отражающей проникновение в помещение, содержание телефонных переговоров, не всегда свидетельствует о ее получении методами ОРД. Такая информация может быть зафиксирована частными лицами и позже обнаружена участниками ОРД. И поскольку не ставилась цель ее сбора и последующего использования, такие действия не могут квалифицироваться как ограничивающие конституционные права.
Роману Андрианову было отказано в ознакомлении с ДПОП ввиду того, что это «нанесет ущерб оперативно-розыскной деятельности, приведет к нарушению ст. 17, 18 Закона об ОРД и повлечет разглашение сведений гостайны».
Иван Морозов прокомментировал этот ответ: «Даже не вдаваясь в “тонкости” оснований ОРМ, видно, что на заявление Романа Андрианова на имя начальника ОМВД поступил ответ от подчиненного, начальника отдела уголовного розыска, который не вправе представлять отдел МВД. Ответ представляет собой формальный отказ в предоставлении даже тех сведений, которые нам стали уже известны, хотя их обязаны были предоставить Андрианову».
Адвокат добавил, что ответ на заявление – «попытка прикрыть нелестную правду государственной тайной». «При этом сведений, составляющих гостайну, мы не просим раскрывать. В материалах дела оперативного учета к ним может относиться информация о лицах, конфиденциально сотрудничающих с полицией, а также методы ОРД. Между тем нас интересовала лишь информация, которую получили оперативники в отношении Андрианова», – отметил Иван Морозов.
Он также заметил, что «сотрудники полиции прикрывались даже собственным промахом». По словам адвоката, они не стали принимать решение в порядке ст. 144–145 УПК РФ о возбуждении дела или отказе в его возбуждении в отношении Романа Андрианова, и на это же и ссылались, поскольку согласно ст. 5 Закона об ОРД право на ознакомление с результатами оперативно-розыскной деятельности имеют лица, в отношении которых отказано в возбуждении уголовного дела.
«Примечательно, что согласно материалам ОРД Андрианову был присвоен неформальный статус “фигурант”, что исключает якобы “случайность” получения информации о нем», – добавил адвокат.
Административное исковое заявление и ходатайства об истребовании ДПОП
После отказа в ознакомлении с материалами ДПОП Роман Андрианов обратился в суд с административным исковым заявлением к начальнику ОУР В.Б. Бедоеву и отделу МВД по Гулькевичскому району.
Адвокат указал, что при проведении ОРМ были нарушены его права, гарантированные ст. 23, 24 Конституции, ст. 8 Закона об адвокатуре и ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Сославшись на ст. 5 Закона об ОРД, Роман Андрианов отметил, что лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана, вправе истребовать сведения о полученной о нем информации в пределах, исключающих разглашение гостайны. Опровергая довод о возможном разглашении государственной тайны в случае ознакомления с материалами ДПОП, он пояснил, что в заявлении указывал на сведения, касающиеся исключительно его.
Роман Андрианов заключил, что было нарушено его право, гарантированное ст. 5 Закона об ОРД, и просил суд обязать ответчика предоставить ему материалы ДПОП для ознакомления.
В возражениях на исковое заявление представитель ответчика указала, что право, гарантированное ст. 5 Закона об ОРД, возникает у лица, если в отношении него в возбуждении уголовного дела отказано либо оно прекращено. Между тем Роман Андрианов к такой категории лиц не относится. Его конституционные права не нарушались, и он не был поставлен на оперативный учет.
Кроме того, представитель ответчика сослалась на Определение КС РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О, согласно которому у гражданина нет права на истребование всей собранной о нем информации, если ОРМ осуществлялись с соблюдением требований Конституции и Закона об ОРД. Для предоставления интересующих сведений оформляется справка. Отказ в ознакомлении письменно мотивируется, что и сделал В.Б. Бедоев.
Наконец, в возражениях было отмечено, что истцу во время ознакомления с материалами уголовного дела была доступна полученная при осуществлении ОРД информация. Ответчик просил в удовлетворении исковых требований отказать.
Как рассказал «АГ» Роман Андрианов, позже он подал в суд ходатайство об истребовании материалов ДПОП. Однако в ответном письме Управления уголовного розыска ГУ МВД России по Краснодарскому краю на запрос судьи сообщалось, что сведения об использованных при осуществлении ОРМ средствах и методах, о результатах ОРД, об организации и о тактике ее проведения составляют гостайну и могут быть рассекречены только на основании постановления руководителя органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность. Дело оперативного учета может быть предоставлено только судье, имеющему допуск к государственной тайне. В предоставлении дела оперативного учета было отказано.
Иван Морозов назвал такой ответ судье «воспрепятствованием правосудию по надуманным основаниям». «При этом наше повторное ходатайство об истребовании ДПОП было отклонено, а ходатайство о передаче дела для рассмотрения в Краснодарский краевой суд, где у судей имеются допуски к секретным сведениям по форме 2, осталось неразрешенным», – сообщил он.
Защита интересов адвоката в суде
Иван Морозов рассказал о доводах, озвученных в зале судебного заседания: «Мы связывали защиту прав Андрианова как гражданина с его профессиональной деятельностью, поскольку специального порядка защиты прав адвоката не существует. Основное право, которое мы отстаиваем, – право знать результаты ОРД. И здесь отдельного упоминания требует утверждение представителя полиции о том, что обычным гражданам вообще не следует “лезть” в материалы ОРД».
По словам Ивана Морозова, отвечая на доводы оппонентов о возможном раскрытии гостайны, они в ходе судебного заседания ссылались на ст. 21.1 Закона о государственной тайне. Согласно ей адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими гостайну, допускаются к ним без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 Закона. Как отметил КС в Определении № 86-О, то же касается судей в период осуществления ими своих полномочий. С учетом того что предписания ст. 21 не могут быть распространены на судей, сохранность гостайны в таких случаях гарантируется путем использования механизмов ответственности.
Ссылаясь на то же определение КС, адвокаты напомнили, что Закон об ОРД предоставляет лицу право обжаловать действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в вышестоящий орган, прокурору или в суд. При отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела ОРМ подлежат прекращению, что позволяет проверяемому лицу истребовать сведения о полученной о нем информации, а в случае отказа – обжаловать его в суд. При этом в процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность такого отказа возлагается на орган, осуществляющий ОРД. Тот же орган обязан предоставить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о запрошенных лицом сведениях.
В случае признания необоснованным решения об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать его предоставить эти сведения. Положения закона о защите сведений об органах, осуществляющих ОРД, не могут служить основанием для отказа лицу в возможности ознакомления с полученными в результате оперативно-розыскной деятельности сведениями.
Несмотря на озвученные доводы, суд отказал Роману Андриану в удовлетворении иска.
Решение суда прокомментировал Иван Морозов. «Мы считаем решение незаконным и необоснованным и намерены обжаловать его в апелляционном порядке, – сообщил он. – Судом возложено бремя доказывания необоснованности отказа на нас, тогда как КАС РФ возлагает бремя доказывания на орган, осуществляющий ОРД. Суд вынес решение, не исследовав материалы оперативно-розыскной деятельности, что противоречит позициям Конституционного и Верховного судов».
«Ознакомление с ДПОП имело бы существенное значение для защиты прав доверителя, поскольку вскрыло бы – я в этом уверен – многочисленные нарушения, – пояснил адвокат. – В принципе права доверителя нам удалось отстоять. А права Романа Андрианова мы отстаиваем более на будущее, потому как, оставив такие нарушения без реакции, в следующий раз мы могли бы столкнуться с обысками, слежкой и иными провокациями».
«АГ» обратилась с запросом к ГУ МВД России по Краснодарскому краю, однако оперативный комментарий получить не удалось.
Дело оперативного учета может быть заведено при наличии такого основания как
Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий
Гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий на территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: (В редакции федеральных законов от 05.01.1999 № 6-ФЗ; от 06.07.2016 № 374-ФЗ)
1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно.
2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно.
3. О событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации. (В редакции федеральных законов от 02.12.2005 № 150-ФЗ; от 21.12.2013 № 369-ФЗ)
В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение. (В редакции федеральных законов от 02.12.2005 № 150-ФЗ; от 21.12.2013 № 369-ФЗ)
В случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего суда (судьи) в течение 48 часов.
Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. (В редакции Федерального закона от 02.12.2005 № 150-ФЗ)
Статья 81. Особенности проведения оперативными подразделениями органов федеральной службы безопасности оперативно-розыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства
Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий
Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. При наличии обоснованных опасений относительно возможности рассекречивания оперативно-розыскных мероприятий, планируемых в отношении судьи, указанного в абзаце третьем пункта 7 статьи 16 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 года № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации», материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий на основании решения Председателя Верховного Суда Российской Федерации или его заместителя, принятого по результатам рассмотрения ходатайства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, могут быть переданы для рассмотрения в иной равнозначный суд. (В редакции Федерального закона от 10.07.2012 № 114-ФЗ)
Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами.
По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий.
По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.
Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов.
В случае, если судья отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.
Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-служебных документах.
Статья 10. Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности
Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, для решения задач, возложенных на них настоящим Федеральным законом, могут создавать и использовать информационные системы, а также заводить дела оперативного учета.
Факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод, а также законных интересов человека и гражданина.
Дело оперативного учета прекращается в случаях решения конкретных задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных статьей 2 настоящего Федерального закона, а также установления обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности решения этих задач.
Перечень дел оперативного учета и порядок их ведения определяются нормативными актами органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений. (В редакции Федерального закона от 25.12.2008 № 280-ФЗ)
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом. (В редакции федеральных законов от 29.04.2008 № 58-ФЗ; от 28.12.2010 № 404-ФЗ)
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. (В редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ)
Статья 12. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность
Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Оперативно-служебные документы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности, представляются суду (судье), прокурору, осуществляющему надзор за законностью оперативно-розыскной деятельности, следователю и органу дознания, в производстве которых находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, другим органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в порядке и случаях, которые установлены настоящим Федеральным законом. (В редакции федеральных законов от 05.01.1999 № 6-ФЗ; от 28.12.2010 № 404-ФЗ)
Статья 121. Недопустимость разглашения сведений об осуществлении оперативно-розыскной деятельности
Сведения, содержащиеся в запросах, направляемых гражданам и организациям в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, не подлежат разглашению (за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей), о чем указывается в соответствующем запросе.
Указанные сведения могут быть преданы гласности лишь с разрешения должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и только в том объеме, в каком им будет признано это допустимым, если того требуют служебные интересы.
Запрет на предание гласности сведений об осуществлении оперативно-розыскной деятельности не распространяется на сведения, которые:
оглашены в открытом судебном заседании либо преданы гласности в ходе досудебного производства с разрешения следователя, дознавателя;
изложены в заявлениях, жалобах и иных документах при оспаривании решений или действий органов (должностных лиц), осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;
распространены органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, следователем, дознавателем, прокурором или судом в средствах массовой информации, информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или иным публичным способом.
Глава III. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность
Статья 13. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность
На территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям:
1. Органов внутренних дел Российской Федерации.
2. Органов федеральной службы безопасности.
4. Федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны. (В редакции федеральных законов от 18.07.1997 № 101-ФЗ; от 08.12.2011 № 424-ФЗ)
6. Таможенных органов Российской Федерации.
7. Службы внешней разведки Российской Федерации.