Говоря о лжепредпринимательстве следует отметить что
Говоря о лжепредпринимательстве следует отметить что
УК РФ Статья 171. Незаконное предпринимательство
Перспективы и риски споров в суде общей юрисдикции. Ситуации, связанные со ст. 171 УК РФ
(в ред. Федеральных законов от 07.12.2011 N 420-ФЗ, от 26.07.2017 N 203-ФЗ, от 26.07.2019 N 207-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо арестом на срок до шести месяцев.
(в ред. Федеральных законов от 08.12.2003 N 162-ФЗ, от 07.03.2011 N 26-ФЗ, от 07.12.2011 N 420-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
а) совершенное организованной группой;
(в ред. Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(см. текст в предыдущей редакции)
наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.
(в ред. Федеральных законов от 08.12.2003 N 162-ФЗ, от 07.12.2011 N 420-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
Основан на практике, но не всегда учитывает закон
14 ноября Пленум ВС РФ рассмотрел проект постановления «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», который состоит из 35 пунктов, регламентирующих применение норм уголовного закона в сфере экономических преступлений. После обсуждения документа было решено отправить его на доработку.
С момента предыдущего Постановления Пленума ВС РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» прошло более 10 лет. Усложнение форм и способов реализации гражданско-правовых отношений, законодательные изменения и вопросы практики применения новелл уголовного закона, касающихся ответственности за хищения, привели к необходимости разъяснений по наиболее проблемным составам мошенничества, присвоения и растраты.
В отличие от предыдущего постановления, в котором разъяснялись эти же вопросы, в представленном документе Верховный Суд стал больше основываться на правоприменительных выводах, нежели подчеркивать теоретические основы ответственности за хищение. Это указывает на практическую направленность. Вместе с тем не учитывается уголовно-правовая теория, которую зачастую игнорируют суды и правоохранительные органы, из-за чего, в частности, мошенничество принято считать «резиновым» составом преступления.
Проект постановления можно разбить на два блока новшеств. Первые – уточнения ранее существовавших положений, а также их полное повторение, что порой оправданно. Вторые касаются специальных видов мошенничества.
Отдельные уточнения прежних положений необходимы (раскрытие признаков обмана, злоупотребления доверием, определение размера хищения и т.п.), поскольку они отражают наличие перенятых разъяснений ВС РФ, которые в свое время позволили добиться единообразия судебной практики. Кроме того, появились приятные уточнения.
Так, в п. 33 обращается внимание на определение «продолжаемости» мошенничества при выяснении стоимости предмета преступления. ВС РФ указал: «В случае совершения нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого образует крупный или особо крупный размер, содеянное квалифицируется с учетом соответствующего признака, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном или особо крупном размере». Такой подход отражает важность именно субъективного вменения и оценки направленности умысла, что зачастую игнорируется судами. В п. 1 указано, что «если обман не направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а используется только для облегчения доступа к нему, действия виновного в зависимости от способа хищения образуют состав кражи или грабежа».
Некоторые уточнения проекта постановления являются дискуссионными и не обладают необходимой полнотой.
Так, не нашло отражения положение о правилах квалификации хищения некоторых предметов. Не отнесена к мошенничеству подделка билетов денежно-вещевой и иной лотереи с целью сбыта или незаконного получения выигрыша (наследие советского постановления Пленума на эту тему), что является спорным. При этом п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 2007 г. считаю целесообразным оставить: «Не образует состава мошенничества тайное хищение ценных бумаг на предъявителя, то есть таких ценных бумаг, по которым удостоверенное ими право может осуществить любой их держатель (облигация, вексель, акция, банковская сберегательная книжка на предъявителя или иные документы, отнесенные законом к числу ценных бумаг). Содеянное в указанных случаях надлежит квалифицировать как кражу чужого имущества. Последующая реализация прав, удостоверенных тайно похищенными ценными бумагами на предъявителя (то есть получение денежных средств или иного имущества), представляет собой распоряжение похищенным имуществом и не требует дополнительной квалификации как кража или мошенничество».
Кроме того, понятно исключение разъяснений по вопросам квалификации случаев хищения, сопряженного с «лжепредпринимательством». При этом такие составы, как незаконная предпринимательская деятельность и сбыт товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей (ст. 171, 238 УК РФ), законодатель сохранил. Более того, правила квалификации, закрепленные в п. 9 Постановления Пленума от 2007 г., можно было бы оставить и распространить на иные случаи охраны качества товаров – например, медицинских в ст. 238.1 УК РФ. Напомню, в указанном пункте содержится положение о том, что в случае, если лицо осуществляет незаконную предпринимательскую деятельность и указанные действия связаны с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом фальсифицированных товаров, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 159 УК РФ с соответствующими составами.
Самыми спорными и принципиальными представляются разъяснения о моменте окончания мошенничества в безналичной форме и месте совершения мошенничества.
Относительно первого вопроса действующее сейчас постановление Пленума лаконично. В соответствии с положениями ст. 9, прим. 1 к ст. 158, ст. 159 УК РФ документ указывает, что «…преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного». Это уже устоявшаяся позиция.
Представленный же проект постановления исходит из двух вариантов разъяснения. Первая формулировка воспроизводит ранее существовавшую: «В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления похищенных денежных средств на счет (на банковский счет, оператору электронных денежных средств, оператору подвижной радиотелефонной связи и пр.), контролируемый прямо или косвенно лицом, совершившим деяние, или лицом, в пользу которого совершено это деяние». Единственное – оценочная формулировка «“косвенное” контролирование счета» вызывает опасение, так как оставляет возможность безграничного расширения таких случаев правоприменителем. Необходимо конкретизировать, как именно контролируется счет виновным – прямо или косвенно.
А вот вторая формулировка – это категорически недопустимое разъяснение. В частности, предлагается определять момент окончания мошенничества в отношении денежных средств в безналичной форме моментом «изъятия денежных средств с банковского счета их владельца (для денежных средств, учитываемых без открытия банковского счета, – с момента уменьшения остатка электронных денежных средств), в результате которого владельцу безналичных денежных средств причинен ущерб».
Такой подход противоречит понятию хищения, так как само по себе изъятие не дает возможности пользоваться и распоряжаться чужим имуществом. Складывается впечатление, что это вариант для оперативных служб. Если в итоговом постановлении останется данное положение, то это изменит уголовно-правовую норму путем толкования ВС РФ, что явно необоснованно и увеличивает карательную составляющую ст. 159 УК РФ.
Теперь второй, самый дискуссионный момент – определение места совершения мошенничества. С одной стороны, это достижение. Отсутствие такого разъяснения не только порождало проблемы квалификации на практике, но и влекло оценку полноценности и обоснованности обвинения, а также территориальной подследственности и подсудности. Неверное определение места совершения преступления влечет колоссальные последствия, лишая подзащитного многих прав.
– «Местом совершения мошенничества, если предметом данного преступления являлись безналичные денежные средства, следует считать место фактического нахождения виновного лица в момент совершения действий, непосредственно направленных на обман владельца имущества или иного лица, либо в момент вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей, вне зависимости от того, где зарегистрированы и (или) фактически находятся кредитные организации (их филиалы), иные организации, которыми осуществлялись безналичные расчеты. С учетом этого судам следует решать вопрос о территориальной подсудности уголовного дела. В случае невозможности установить место совершения указанных действий подсудность уголовного дела определяется по месту выявления преступления».
Или же:
– «Местом окончания (возможно, терминологическая неточность и верно «совершения». – Прим. М.К.) преступления, если предметом мошенничества являлись безналичные денежные средства, следует считать место нахождения банка (его филиала) или иной организации, в которых владельцем денежных средств был открыт банковский счет или велся учет электронных денежных средств без открытия счета. С учетом этого судам следует решать вопрос о территориальной подсудности уголовного дела. В случае невозможности установить место окончания преступления подсудность уголовного дела определяется по месту выявления преступления, в том числе по месту нахождения потерпевшего, заявившего о совершенном в отношении него хищении безналичных денежных средств».
Обе формулировки являются неточными и носят спорный характер.
Так, неточность заключается в определении места совершения мошенничества местом выполнения последнего действия виновного лица, так как оно входит в объективную сторону состава преступления. Преступление фактически обладает двумя моментами – юридического и фактического окончания. В первом случае это момент, с которого преступление считается оконченным исходя из положений уголовного закона, во втором – это момент совершения последнего из преступных действий. С учетом признаков преступлений – в нашем случае мошенничества в отношении безналичных средств – данные моменты могут принадлежать к разным временным периодам. Считаю, что местом совершения преступления должно признаваться место окончания его совершения, то есть место совершения последних действий, образующих объективную сторону состава преступления.
Вместе с тем в проекте постановления заключается, что в случае невозможности установить место совершения указанных действий подсудность уголовного дела определяется по месту выявления преступления, что в корне расходится с требованиями ст. 32 УПК РФ. Если мы не установим при таком подходе место, мы определим момент окончания (если деньги переведены) по месту нахождения счета, используемого виновным или третьим лицом. При неоконченном преступлении не нужно определять последнее действие виновного, можно положиться на место выявления преступления – такой подход облегчает работу правоохранителям, которые не будут стремиться соблюдать требования ст. 73, 171 УПК РФ.
Кроме того, неточность содержится в указании определения подсудности уголовного дела по месту нахождения потерпевшего при неустановлении места совершения преступления. Но нахождение потерпевшего не может определять место совершения мошенничества, так как это не связано с конструкцией состава мошенничества и вдобавок противоречит УПК РФ. В ст. 31, 152 УПК РФ указаны варианты определения подследственности и подсудности уголовного дела, и связи этих процессуальных институтов с местом нахождения потерпевшего законодатель не предусматривает, за исключением п. 4.1 ст. 152 УПК РФ, где речь идет о совершении преступления за пределами Российской Федерации. Кроме того, место нахождения потерпевшего не относится к объективной стороне мошенничества и не должно определять место совершения преступления.
На мой взгляд, невключение данных моментов позволит избежать негативных последствий и путаницы, ведь есть ситуации мошенничества не только с безналичными денежными средствами, а тут предлагаемые подходы уже неприменимы.
В числе позитивных новшеств следует отметить разъяснение признака утраты права на жилое помещение в ч. 4 ст. 159 УК РФ и раскрытие специальных видов мошенничества, но и тут есть спорные моменты. Так, ВС РФ предлагает рассматривать мошенничество в сфере кредитования только при обмане кредитора относительно обстоятельств и условий выдачи заемных средств (п. 14 проекта), с чем можно согласиться. Однако возникает вопрос: почему ложность сведений относительно личности заемщика (как говорится в п. 15 проекта) уже является общим составом? В предлагаемом разграничении акцент делается на гражданско-правовой категории заемщика, который действует как легальный субъект при обращении к кредитору – лично или как представитель юридического лица. Данный подход отчасти обоснован, но ст. 159.1 УК РФ не содержит таких положений, и ВС РФ фактически дает ограничительное толкование признакам состава, уменьшая сферу его применения, что представляется спорным. Полезнее было бы напомнить о разграничении ст. 159.1 и ст. 176 УК РФ, где также предусмотрено сообщение недостоверных сведений кредитору – банку от имени юридического лица. Для практики было бы более ценным разъяснение вопросов определения наличия умысла на хищение до займа или после принятия на себя обязательств.
Проект постановления содержит и другие дискуссионные моменты. Полагаю, после доработки в документ будут включены дополнительные разъяснения по многим вопросам.
Уголовная ответственность за лжепредпринимательство
Карпович О.Г., кандидат юридических наук.
Видом преступлений, образующих незаконную предпринимательскую деятельность, является лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ).
Родовой и видовой объекты лжепредпринимательства аналогичны этим объектам, рассмотренным применительно к ст. 171 УК РФ.
Объективная сторона лжепредпринимательства состоит в создании коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющей целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству.
Коммерческой организацией согласно ст. 50 ГК РФ признается такая организация, которая преследует извлечение прибыли в качестве основной цели. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Под созданием коммерческой организации, исходя из ст. 51 ГК РФ, понимается ее государственная регистрация в уполномоченном государственном органе, в порядке, определяемом Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц». При этом данные государственной регистрации включаются в Единый государственный реестр юридических лиц. Коммерческая организация считается созданной со дня внесения соответствующей записи о ее государственной регистрации в Единый государственный реестр юридических лиц.
Лжепредпринимательство состоит в том, что заведомо создается законная по форме, но фиктивная по намерению ее создателей коммерческая организация. Она не предназначена для осуществления предпринимательской, в том числе банковской, деятельности, а образована для получения кредитов, освобождения от налогов, извлечения иной имущественной выгоды либо прикрытия запрещенной деятельности.
См.: Ларичев В.Д. Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса. М.: Юристъ, 1996. С. 50.
При лжепредпринимательстве коммерческая организация создается без намерения осуществлять уставную банковскую либо иную предпринимательскую деятельность, то есть имеется в виду, что та деятельность, для которой формально создается коммерческая организация, осуществляться не будет. Возникает естественный вопрос: квалифицировать ли в качестве лжепредпринимательства такие действия, которые совпадают с диспозицией ст. 173 УК РФ, но коммерческая организация, созданная для прикрытия иной, запрещенной деятельности, не бездействует, а функционирует согласно своему уставу, хотя и остается при этом прикрытием для осуществления другой, более объемной и доходной, запрещенной деятельности.
Анализ диспозиции ст. 173 УК РФ показывает, что речь при лжепредпринимательстве идет только о намерении виновного не осуществлять уставную деятельность коммерческой организации, а использовать ее как прикрытие для реализации иных целей или запрещенной деятельности. Если для прикрытия занятия запрещенной деятельностью после регистрации коммерческой организации ее создатель решил, что наиболее успешным прикрытие будет при условии формального функционирования этой организации, то это не меняет существа дела. Состав лжепредпринимательства имеется в наличии. Тем не менее рассматриваемая ситуация, на наш взгляд, требует разъяснения на уровне Пленума Верховного Суда РФ.
Состав лжепредпринимательства материальный, лжепредпринимательские действия должны повлечь общественно опасные последствия в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
Понятие крупного ущерба применительно к ст. 173 УК РФ оценочное. Наличие либо отсутствие крупного ущерба, нанесенного действиями виновного, в лжепредпринимательстве определяет суд. При этом следует учесть как ущерб, нанесенный отдельным потерпевшим, так и его совокупный размер.
Между действиями лжепредпринимателя и нанесенным крупным ущербом необходимо установить наличие причинной связи.
Субъект лжепредпринимательства общий: вменяемое физическое лицо, достигшее возраста шестнадцати лет.
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 173 УК РФ, предполагает наличие умышленной вины в виде прямого умысла по отношению к созданию фиктивной коммерческой организации и прямого либо косвенного умысла относительно последствий в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству: виновный осознает общественную опасность своих действий по созданию коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности, и желает совершить эти действия, он предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству и желает либо сознательно допускает их наступление или относится к ним безразлично.
В состав субъективной стороны лжепредпринимательства входят в качестве обязательных признаков также цели получения путем создания фиктивной коммерческой организации кредитов, освобождения от налогов либо прикрытие запрещенной деятельности.
Санкцией за лжепредпринимательство предусмотрены следующие альтернативные виды наказаний:
Анализ состава лжепредпринимательства, содержащегося в ст. 173 УК РФ, вызывает вопросы к законодателю. Во-первых, почему ответственность за этот вид преступления предусмотрена только за создание коммерческих организаций, а не любых юридических лиц, создаваемых с теми же целями? Во-вторых, чем можно объяснить отсутствие квалифицированного состава лжепредпринимательства?
Лжепредпринимательство и процедура банкротства несовместимы
Дела о банкротстве коммерческих организаций, зарегистрированных исключительно для противоправных целей, а именно для лжепредпринимательства, не редки. Правомерно ли признавать банкротами такие лжепредпринимательские структуры? Надлежащий ли это способ противодействия лжепредпринимательству и возмещения ущерба, причиненного государству противоправной деятельностью?
Лжепредпринимательство и гражданское законодательство
В некоторых НПА употребляется понятие «лжепредпринимательская структура», однако его легальное определение отсутствует. Юридически неопределенным выступает и термин «структура».
В обыденной речи используются выражения «фирма-однодневка», «финансовая компания», «финкомпания», «финка» и т.д. Представляется, что было бы уместнее называть организации, регистрируемые без реальной деловой цели, т.е. без цели осуществления предпринимательской деятельности, мнимыми коммерческими организациями или мнимыми юридическими лицами.
Предпринимательская деятельность – это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность. Цель такой деятельности – систематическое получение прибыли:
— от пользования имуществом;
— продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных для продажи;
Данным критериям не отвечают фиктивные организации, регистрируемые лишь для видимости, без цели систематически получать прибыль от законной деятельности. Такие организации используются для иных, противоправных целей. Например, оказывают пособничество третьим лицам в уклонении от уплаты налогов. Это позволяет получать от незаконной предпринимательской деятельности доход или иные имущественные выгоды.
Мнимые юридические лица не должны рассматриваться в качестве субъектов гражданских правоотношений, носителей гражданских прав и обязанностей. Обязательства, стороной которых выступают мнимые юридические лица, не возникают по причине отсутствия субъекта.
Договорные гражданско-правовые и налоговые обязательства могут возникать у реального субъекта предпринимательской деятельности. И ни в коем случае не у мнимой коммерческой организации или преступной группы, использующей в своих целях мнимое юридическое лицо.
Следует отметить, что существует правовая связь между собственностью и налогом, между гражданскими и налоговыми правоотношениями (вторые возникают вследствие существования первых). Без легального гражданского оборота нет и налоговых правоотношений.
Правовые последствия нелегального имущественного оборота могут быть и административно-деликтными, и уголовно-правовыми, но не налоговыми. Совершение преступлений и иных правонарушений не приводит к возникновению налоговых обязательств.
Незаконная предпринимательская деятельность и лжепредпринимательство – это преступления. Поэтому получаемые от них доходы (выручка) не являются объектом налогообложения. Судьба данных деяний должна решаться иначе, но никак не путем налогообложения.
Важно понимать, что попытка допустить налогообложение незаконных доходов неизбежно будет означать их фактическую легализацию. Это равносильно косвенному признанию за субъектом, нарушающим закон, права собственности на такие доходы.
Лжепредпринимательство и банкротство
Банкротство – допускаемое законом событие в жизненном цикле законно созданного и законно действующего субъекта права. Им может быть коммерческая организация, потребительский кооператив, фонд или ИП. На практике в большинстве случаев это именно предпринимательские структуры, а не лжепредпринимательские, т.е. преступные. Надлежащими субъектами банкротства выступают юридические лица и ИП, но только не лжепредприниматели, истинные цели которых не соответствуют указанным в учредительных документах и являются исключительно противоправными.
Закон «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» предусматривает такую составляющую процедуры конкурсного производства, как санация. Она применяется с целью восстановить платежеспособность должника, обеспечить его стабильную и эффективную хозяйственную деятельность. Очевидно, что ни о какой стабильной и эффективной хозяйственной деятельности мнимого юридического лица речи быть не может. Оздоровление фиктивной организации, которая лишь инструмент преступной деятельности, невозможно в принципе.
Нет необходимости ставить судьбу мнимой коммерческой организации в зависимость от приговора по уголовному делу о лжепредпринимательстве. Для вынесения судебного решения о взыскании в доход государства всего полученного мнимым юридическим лицом приговор не нужен. Он не поможет установить обстоятельства, имеющие значение для дела о взыскании дохода с организации, госрегистрация которой была недействительной.
Эти имеющие значение для дела обстоятельства – госрегистрация юридического лица на подставных лиц либо без намерения осуществлять предпринимательскую или иную уставную деятельность. Их могут подтвердить иные доказательства, подлежащие оценке суда по общим правилам оценки.
К недостоверным сведениям (информации), которые влекут недействительность госрегистрации юридического лица, относится указание в учредительных документах:
— подставных лиц в качестве учредителей (участников, собственника имущества) организации;
— отсутствующей в действительности цели деятельности юридического лица.
Судьба мнимого юридического лица (незарегистрированной коммерческой организации) и его доходов должна решаться на основании достоверных доказательств. Причем в зависимости от наличия факта:
— регистрации организации на имя подставных лиц;
— создания ее не для целей, указанных в учредительных документах;
— использования ее для получения имущественной выгоды от противоправных действий (в частности, от оказания третьим лицам содействия в незаконной минимизации налоговых обязательств).
Обратиться в суд с иском о признании госрегистрации юридических лиц недействительной, а также о взыскании их доходов в местный бюджет вправе органы Комитета госконтроля, прокуратуры, внутренних дел, госбезопасности, налоговые и иные уполномоченные органы в пределах компетенции.
В соответствии с ч. 6 ст. 61 УК независимо от категории преступления и вида наказания применяется специальная конфискация – изъятие имущества, приобретенного преступным путем, дохода, полученного от использования этого имущества.
Таким образом, надлежащее применение законодательства позволяет исключить возможность обогащения посредством лжепредпринимательской деятельности и обеспечить изъятие в доход государства всех полученных от нее доходов.
И для достижения этих целей нет оснований применять процедуру банкротства. Достаточно обратиться к Положению о госрегистрации субъектов хозяйствования, а также использовать специальную конфискацию.
Признание госрегистрации юридического лица недействительной и взыскание в местный бюджет его доходов занимает значительно меньше времени, чем процедура банкротства. В случае если полученный преступным путем доход лиц, признанных виновными в лжепредпринимательстве, превышает доход мнимого юридического лица, разницу можно взыскать в доход государства, применив к виновным лицам специальную конфискацию в порядке уголовного судопроизводства.
Опубликовано в журнале «Промышленно-торговое право», 2018, № 6